È prassi che i contratti per la fornitura di servizi a carattere continuativo prevedano il rispetto da parte del fornitore di livelli minimi di servizio di natura qualitativa e/ quantitativa; tali livelli minimi sono di norma contenuti in allegati contrattuali dedicati denominati “Service Level Agreement” o “SLA”.

Come sappiamo la logica contrattuale vuole che laddove sussista un impegno, siano anche previsti dei meccanismi sanzionatori che si attivano in concomitanza con la violazione di detto impegno. Con riferimento agli SLA, poiché la disciplina suppletiva di matrice codicistica si presenta il più delle volte inadeguata, si usa prevedere meccanismi sanzionatori basati su penali secondo logiche variabili rimesse all’autonomia negoziale delle parti.

Le strutture più comuni prevedono:

(i) livelli di servizio standard;
(ii) percentuali di scostamento accettabili senza conseguenze
(iii) percentuali di scostamento che determinano l’applicazione di una penale
(iv) importo massimo delle penali cumulate in un dato periodo di tempo superato il quale il cliente è legittimato a risolvere il contratto per inadempimento del fornitore.

Su questo tema una delle più dibattute questioni in sede negoziale riguarda l’applicabilità o meno del cosiddetto maggior danno, cioè a dire l’eventuale danno ulteriore patito dal cliente quale conseguenza del mancato rispetto degli SLA da parte del fornitore.

Alcuni elementi utili a comprendere la questione:

a. la ratio stessa delle penali risiede non tanto nell’intento sanzionatorio o dissuasivo, quanto nella predeterminazione del danno, così che ambo le parti risparmino in termini di attività di ricerca, dimostrazione, discussione (a volte anche in sede contenziosa) relativamente l’an (effettiva sussistenza) e al quantum (effettiva quantificazione) del danno;
b. non sempre la predeterminazione del danno è immediata o riesce a tenere conto di tutti i potenziali impatti del mancato rispetto degli SLA;
c. il maggior danno dovrà essere comunque di volta in volta dimostrato.

Chiaramente il fornitore avrà interesse a osteggiare l’applicabilità del maggior danno e insisterà quindi sulla ratio predetta delle penali, poiché di fatto diversamente la penale risulterebbe una sorta di risarcimento minimo prestabilito, così restando pregiudicata anche la possibilità del fornitore di monitorare e tenere costantemente sotto controllo la propria esposizione al rischio. Il Fornitore in un contesto negoziale in cui il fornitore venga spinto ad accettare l’applicabilità del maggior danno, potrebbe in certi casi essere più conveniente far saltare radicalmente la logica delle penali. Per parte propria il cliente avrà invece interesse a tenere aperta una breccia per i casi in cui il mancato rispetto degli SLA abbia impatti non anticipatamente prevedibili o abnormi rispetto alla penale predeterminata, nella consapevolezza che la richiesta del maggior danno porta con sé i sopra citati contra in termini di risorse, tempi e costi, oltre all’aleatorietà dei risultati di un eventuale contenzioso giudiziale.

La tecnologia di smart drafting della Piattaforma ROKH lascia alla libera determinazione delle parti la definizione di SLA, penali consentendo di integrare il set contrattuale con i necessari allegati tecnici, permettendo inoltre agli utenti di scegliere caso per caso la variabile “maggior danno”.